Veja o texto do recurso feito pelo Prefeito MV no TJRJ
BNB de 1ª
Prefeito de Itaperuna afastado temporariamente entrou hoje com o recurso
Processo N : 0016446-15.2019.8.19.0000
TJ/RJ - 26/03/2019 16:15 - Segunda Instância - Autuado em 26/03/2019
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO - CÍVEL
Assunto: Anulação / Contratos Administrativos / DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS D
DIREITO PÚBLICO
Enriquecimento ilícito / Improbidade Administrativa / Atos Administrativos / DIREIT
ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO
Dano ao Erário / Improbidade Administrativa / Atos Administrativos / DIREIT
ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO
Localização: 1VP - DIVISAO DE PREVENCAO
Órgão Julgador:
Relator:
AGTE: MARCUS VINICIUS DE OLIVEIRA PINTO
AGDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
Listar todos os personagens
Processo originário: 0001755-15.2019.8.19.0026
RIO DE JANEIRO ITAPERUNA 2 VARA
FASE ATUAL: Remessa do Escrivão/Diretor/Secretário para 1VP - DIVISAO DE PREVENCAO
Data do Movimento: 26/03/2019 16:00
Destinatário: 1VP - DIVISAO DE PREVENCAO
Local Responsável: 1VP - DIVISAO DE AUTUACAO
Destino: 1VP - DIVISAO DE PREVENCAO
MARCUS VINÍCIUS DE OLIVEIRA PINTO,
brasileiro, Prefeito de Itaperuna, portador da carteira de identidade
n.º 093698660, expedida pelo IFP/RJ, inscrito no CPF/MF sob o
n.º 030412927-50, residente e domiciliado na Rua Gregório Lopes, n.º 85,
Bairro Niterói, Itaperuna, não se conformando, data venia, com a R. Decisão
proferida nos autos da Ação Civil Pública n.º 0001755-15.2019.8.19.0026,
proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE
JANEIRO, em curso perante a 2ª Vara da Comarca de Itaperuna, a qual houve
por determinar o seu afastamento cautelar do mandato de Prefeito de Itaperuna,
vem, por seus Advogados abaixo assinados, na forma dos artigos 1.015, inciso
I e ss., do Código de Processo Civil, interpor o presente
AGRAVO DE INSTRUMENTO
inclusive com pedido de atribuição de efeito suspensivo (artigo 1.019, inciso I,
do Código de Processo Civil), mediante as razões de fato e direito adiante
aduzidas.
TJRJ 201900161408 26/03/2019 14:36:00 AJB; Petição Inicial Eletrônica
Nos termos dos artigos 1.016, inciso IV, e 1.017, § 5º,
também da Lei Adjetiva Civil, o Agravante relaciona, desde logo, os nomes e
endereços dos advogados e promotores de justiça que funcionam no feito, bem
assim os documentos que instruem o recurso, mas deixa de anexar as cópias
que seriam obrigatórias por se tratarem de autos eletrônicos, a saber:
Advogados do Agravante: Rodrigo Magalhães,
Rafael Grumach Genuino de Oliveira e Mario Assis
Gonçalves Filho, inscritos na OAB/RJ,
respectivamente, sob os nºs 120.536, 147.983 e
167.524, todos com endereço nesta cidade, na Rua da
Ajuda, n.º 35, 7º andar, sala 701, Centro;
Advogados da Requerida JL&M Construtora e
Incorporadora Ltda.: Marcelo de Andrade Figueira e
João Pedro de Andrade Figueira, inscritos na
OAB/RJ sob os n.ºs 143.370 e 119.321,
respectivamente, com endereço nesta cidade, na
Avenida Almirante Barroso, n.º 63, sala 1.909,
Centro;
Advogado do Requerido Waldriano Terra: o
Requerido ainda não possui Advogado constituído
nos autos;
Representante do Município de Itaperuna:
Procurador Geral, o advogado Demétrio Hamam
Pillar de Oliveira, inscrito na OAB/RJ sob o
TJRJ 201900161408 26/03/2019 14:36:00 AJB; Petição Inicial Eletrônica
n.º 109.795, com endereço na Rua Izabel Vieira
Martins, n.º 131, Presidente Costa e Silva, Itaperuna;
Representante do Agravado: o Ministério Público é
representado pelos Promotoras de Justiça Bruno
Menezes Santarem, Raquel Rosmaninho Bastos,
Fábio de Castro Júnior, Marcos Davidovich e Paula
Azambuja Martins, matriculados, respectivamente,
sob os nºs 3983, 4872, 3243, 7826 e 7308, com
endereço na sede da Promotoria de Justiça de Tutela
Coletiva – Núcleo Itaperuna, localizada na Rodovia
BR 356, Km 30, Bairro Costa e Silva, Itaperuna.
Termos em que,
P. Deferimento.
Rio de Janeiro 26/03/2019.
RODRIGO MAGALHÃES
OAB/RJ 120.356
RAFAEL GRUMACH GENUINO
DE OLIVEIRA
OAB/RJ 147.983
MARIO ASSIS GONÇALVES FILHO
OAB/RJ 167.524
TJRJ 201900161408 26/03/2019 14:36:00 AJB; Petição Inicial Eletrônica
RAZÕES DO AGRAVANTE
MARCUS VINÍCIUS DE OLIVEIRA PINTO
Egrégia Câmara:
A R. Decisão agravada, ao determinar o afastamento
cautelar do Agravante, Prefeito do Município de Itaperuna, sem sua prévia
manifestação, encontra-se em dissonância com a realidade fática dos autos,
atenta contra disposição expressa da Lei nº 8.429, de 1992 (artigo 20, § único),
contra a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça e deste C. Tribunal
de Justiça, e, sobretudo, contra o estado democrático de direito, pois, como
abaixo demonstrado, viola o sufrágio popular e o direito inalienável que ele
representa.
I – FATOS.
a. Do objeto da Ação Civil Pública n.º 0001755-15.2019.8.19.0026.
Em apertada síntese, afirma o Ministério Público na
Ação Civil Pública originária n.º 0001755-15.2019.8.19.0026 a existência de
“irregularidades na contratação direta ‘emergencial’ da empresa JL&M
CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA. para realização dos
serviços de coleta de resíduos urbanos, varrição e coleta seletiva no Município
de Itaperuna” (fl. 4), cujo processo administrativo n.º 3853/2017, que autorizou
a respectiva contratação, após parecer jurídico favorável da Procuradoria Geral
do Município (fls. 134/141), se encerrou em 2017.
TJRJ 201900161408 26/03/2019 14:36:00 AJB; Petição Inicial Eletrônica
Ainda de acordo com o Parquet, “a alegação para não
renovação contratual com a empresa que já prestava o serviço de coleta de lixo
do Município” seria “uma motivação falsa” (fl. 8).
b. Das medidas cautelares requeridas inicialmente pelo Ministério Público.
Nessa toada, requereu o Ministério Público,
liminarmente, a busca e apreensão de livros fiscais e empresariais obrigatórios,
folhas de pagamento de funcionários, escalas de serviço, notas fiscais, além de
outros documentos que demonstrem divisão do serviço, horário e rotas das
coletas, além de computadores, tablets, aparelhos de telefonia celular e demais
mídias que contenham arquivos eletrônicos de propriedade da Ré JL&M
CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA., bem como a busca e
apreensão dos processos administrativos de pagamento ou fiscalizatórios da
execução do contrato de coleta de lixo com a JL&M CONSTRUTORA E
INCORPORADORA LTDA.
Requereu, ainda, a expedição de mandado de
verificação “para fins de produção antecipada de prova, a fim de constatar se
os veículos, equipamentos e máquinas contratadas pelo Município de Itaperuna
estão sendo realmente fornecidos pela empresa JL&M CONSTRUTORA E
INCORPORADORA LTDA.” (fls. 41/42), a “quebra do sigilo dos dados e
conteúdo dos e-mails enviados e recebidos em fevereiro de 2017 do endereço
eletrônico [email protected]” (fl. 42), a suspensão de “qualquer
pagamento à empresa JL&M CONSTRUTORA E INCORPORADORA
LTDA.” (fl. 42) e, ainda, a “indisponibilidade de bens individualmente no valor
de R$ 16.434.000,70 (dezesseis milhões quatrocentos e trinta e quatro mil reais)
para cada um dos réus” (fl. 42).
TJRJ 201900161408 26/03/2019 14:36:00 AJB; Petição Inicial Eletrônica
Lamentavelmente, o D. Juízo a quo, embarcando na
fantasiosa catilinária do Ministério Público, deferiu, na totalidade, os pedidos
cautelares aviados pelo Parquet determinando, por conseguinte, a busca e
apreensão na sede da empresa JL&M CONSTRUTORA E
INCORPORADORA LTDA. e na sede da Prefeitura Municipal de Itaperuna,
a quebra do sigilo e dos dados e conteúdos do endereço eletrônico
[email protected], a suspensão dos pagamentos à empresa JL&M
CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA. e, por fim, a
indisponibilidade dos bens dos réus no valor de R$ 16.434.000,70 (dezesseis
milhões quatrocentos e trinta e quatro mil reais) para cada um, nos termos da
R. Decisão de fls. 259/269.
c. Da R. Decisão agravada. Afastamento cautelar do Agravante de seu mandato
eletivo de Prefeito do Município de Itaperuna.
Deferidas as cautelares (busca e apreensão,
decretação de indisponibilidade, quebra de sigilo etc.) e realizadas as diligências
necessárias à sua efetivação, o Ministério Público, seguindo em seu odioso
desiderato de criar um fato político no Município de Itaperuna, requereu
inacreditavelmente o afastamento cautelar do Agravante de seu mandato eletivo
de Prefeito do Município de Itaperuna.
A demonstrar a sintonia entre o Autor da demanda
originária e o D. Juízo a quo, a R. Decisão agravada foi proferida no mesmo dia
em que o processo foi remetido à conclusão, dia 21 de março de 2019, e
determinou, ilegalmente, o afastamento cautelar do Agravante, sem sua prévia
manifestação, nos seguintes termos:
“(...) Ressalto que o afastamento pretendido é medida séria e
excepcional, a ser deferida, ainda que em juízo de cognição
TJRJ 201900161408 26/03/2019 14:36:00 AJB; Petição Inicial Eletrônica
rasa, apenas quando presentes os requisitos autorizadores, na
presença de elementos que justifiquem a mitigação da vontade
popular resultante na sua posse.
...........................................................................................................
“De acordo com o parágrafo único do Art. 20 da lei 8.429/92:
‘Art. 20 (...) Parágrafo único. A autoridade judicial ou
administrativa competente poderá determinar o afastamento
do agente público do exercício do cargo, emprego ou função,
sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer
necessária à instrução processual.’
Do que veio aos autos, além das fraudes procedimentais
mencionadas cometidas nos processos administrativos da
coleta de lixo em Itaperuna, já foram narradas pelo MP/RJ
montagem e a inserção de declarações falsas em outros
procedimentos administrativos envolvendo a atual gestão
municipal, especialmente naqueles de alto valor, o que reforça
o risco de ocultação de provas.
Isso é relevante. Mesmo quando se manifestou nos autos,
nem de longe conseguiu o réu afastar a legitimidade do que
consta da causa de pedir, simplesmente trazendo aos autos
elementos e informações que não traduzem, ao final, nem de
longe, resultado positivo.
E veja-se, o Ministério Público traz a informação sobre a
reiteração de condutas indevidas, apuradas em outros feitos,
como exemplo:
Na ACP dos kits escolares (nº 0002466-54.2018.8.19.0026),
por exemplo, processos administrativos sem homologação de
licitação e sem contrato administrativo foram apreendidos no
TJRJ 201900161408 26/03/2019 14:36:00 AJB; Petição Inicial Eletrônica
mesmo dia em que foi constatado a entrega pretérita dos
mesmos kits licitados em escolas municipais.
Já na ação da merenda (nº 0007293-11.2018.8.19.0026) foi
identificado a utilização de empresas fictícias para
superestimar o valor do contrato e direcionar a adjudicação
do objeto, sem que houvesse competição pelo menor preço.
Do mesmo modo, na ação civil pública de locação dos
veículos da Secretaria de Assistência Social (nº 0004934-
88.2018.8.19.0026) foi revelado, dentre outras coisas, fraude
na habilitação da empresa de propriedade de sobrinho de
Secretário Municipal, para qual foi direcionado o objeto.
E não é só. Na ação de improbidade de superfaturamento dos
picolés na festa do dia das crianças (nº 0009864-
52.2018.8.19.0026), uma das constatações realizadas foi de
que o único sócio de uma empresa também constava como
como responsável por outra empresa que também apresentou
orçamento superfaturado.
Nesta oportunidade, este Magistrado confirmou a existência
de todas estas ações e veracidade das matérias contidas nas
mesmas (veracidade quanto à tramitação das ações).
Ao invés de renovar contrato com empresa local idônea que
apresentou planilha de rerratificação ao Município incluindo
pelo menos cinco serviços - 1. lixo (RSU, varrição e coleta
seletiva); 2. capina; 3. manutenção e conservação do esgoto;
4. locação de equipamentos à Secretaria de Obras, e; 5.
nivelamento do lixão - o Município de Itaperuna, sob a falsa
arguição de economia, contratou três empresas amigas, a JPG,
a JL&M e a Renovo para executarem 5 contratos, com os
TJRJ 201900161408 26/03/2019 14:36:00 AJB; Petição Inicial Eletrônica
mesmos objetos. Tal situação não foi justificada com base em
qualquer fundamentação lícita.
Bem lembra o autor: não se pode perder de vista que, apesar
de previsto no contrato e prorrogações, a retroescavadeira e
alguns caminhões basculantes não foram localizados. Para
ocultar o fato, Marcus Vinicius e Waldriano deixaram de
medir os primeiros 12 meses de execução do contrato
(mar/17 a fev/18). Após notificado da presente inquisa, o
Município de Itaperuna passou-se a medir o contrato.
Não há dúvidas de que a permanência do réu Marcus Vinicius
no exercício da função de Prefeito, diante da possibilidade de
prejudicar a instrução processual na medida em que outras
provas (e-mails, processos, BDOs) poderão ser ocultadas ou
alteradas.
E é verdade que dois secretários municipais, o de saúde e meio
ambiente, foram arrolados como testemunhas, o que traduz a
necessidade de preservar seus depoimentos. É certo que a
permanência no poder do agente que detém pode demiti-los
ad nutum, irá prejudicar a idoneidade dos depoimentos.
Não há como se adotar posição diversa. Do que veio aos
autos não há a menor dúvida sobre a impossibilidade de
manutenção do prefeito municipal no cargo. O risco
decorrente de sua permanência é muito maior que a sua
mantença na função, não só pelo risco ao erário público mas,
muito mais, pelo risco à instrução processual, diante do poder
que tem ele sobre todos aqueles que atuam na prestação do
serviço e que podem ser ouvidos neste feito, bem como do
acesso a todos os documentos, arquivos e computadores da
administração pública, pessoalmente ou por intermédio de
terceiros.
TJRJ 201900161408 26/03/2019 14:36:00 AJB; Petição Inicial Eletrônica
Desta feita, por mais grave que possa parecer, do que veio aos
autos, para garantia da produção idônea de provas e para
evitar o cometimento de novas fraudes com prejuízo ao erário
municipal, defiro a liminar requerida, cautelarmente, para
determinar, como DETERMINO, o imediato
AFASTAMENTO DO PREFEITO DE ITAPERUNA,
MARCUS VINICIUS DE OLIVEIRA PINTO, até ulterior
decisão neste feito.
Intimem, com urgência, por OJA de plantão. Após voltemme
para análise dos demais requerimentos e petições
pendentes de enfrentamento.”
Em suma, o D. Juízo a quo justificou o afastamento
cautelar do Agravante de seu mandato eletivo, sem a sua prévia manifestação,
(i) por terem sido contra ele aforadas, ao longo de seu mandato, 4 (quatro)
Ações Civis Públicas que não guardam qualquer relação com objeto desta causa,
tombadas sob os n.ºs 0002466-54.2018.8.19.0026, 0007293-11.2018.8.19.0026,
0004934-88.2018.8.19.0026 e 0009864-52.2018.8.19.0026, feitos que tratam
desde a aquisição de kits escolares até a aquisição de picolés para a festa do dia
das crianças, e (ii) por terem sido arroladas como testemunhas 2 (dois)
Secretários Municipais, os quais poderiam, em tese, ser exonerados ad nutum
pelo Agravante.
Consoante se infere, de plano, a R. Decisão, ao
determinar o afastamento cautelar do Agravante, Prefeito do Município de
Itaperuna, sem sua prévia manifestação, encontra-se em dissonância com a
realidade fática dos autos, atenta contra disposição expressa da Lei nº 8.429, de
1992 (artigo 20, § único), contra a jurisprudência do E. Superior Tribunal de
Justiça e deste C. Tribunal de Justiça, e, sobretudo, contra o estado democrático
TJRJ 201900161408 26/03/2019 14:36:00 AJB; Petição Inicial Eletrônica
de direito, pois, como abaixo demonstrado, viola o sufrágio popular e o direito
inalienável que ele representa.
III – MÉRITO.
a. Da impossibilidade de afastamento cautelar sem a prévia manifestação do
Agravante. Precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça e deste E. Tribunal
de Justiça.
De início, deve-se salientar a manifesta nulidade da
R. Decisão agravada, na medida em que decretou o afastamento cautelar do
Prefeito do Município de Itaperuna, mediante a singela análise do Inquérito
Civil que lastreia a Ação Civil Pública originária, sem garantir ao Agravante o
exercício de seu indispensável direito de defesa.
O afastamento cautelar de agentes públicos, por
meio de Decisões judiciais provisórias, em especial quando a relação processual
não tenha sido sequer instaurada, como no caso dos autos, representa
contundente intervenção judicial de um dos Poderes da República, com nociva
ruptura da normalidade institucional.
Canhestramente, o D. Juízo a quo afirmou que,
“mesmo quando se manifestou nos autos, nem de longe conseguiu o réu afastar
a legitimidade do que consta da causa de pedir, simplesmente trazendo aos
autos elementos e informações que não traduzem, ao final, nem de longe,
resultado positivo” (fl. 2.224), o que, lamentavelmente, exprime assertiva falsa,
inverídica, já que o Agravante somente fora notificado no dia 21 de março e,
em momento algum, se manifestou nos autos sobre o que quer que seja, muito
menos sobre o seu pedido de afastamento cautelar.
TJRJ 201900161408 26/03/2019 14:36:00 AJB; Petição Inicial Eletrônica
Com efeito, a prolação de Decisão determinando o
afastamento de Prefeito do mandato, haurido das urnas pelo sufrágio, sem o
necessário e indispensável exercício do contraditório, por si só, revela-se
equivocada e merece a reforma integral por esta C. Segunda Câmara Cível, nos
termos da jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça, senão vejamos:
“Agravo de Instrumento. Ação Civil Pública. Improbidade
Administrativa. Tutela de Urgência antecipada. Perigo de
perpetuação de procedimentos administrativos viciados.
Deferida a medida consistente em afastamento cautelar de
cargo de Prefeito, no exercício do mandato, decretando a
indisponibilidade dos bens ante a gravidade dos prejuízos
causados pela conduta improba. Recurso contra a medida
ensejada pelo Prefeito afastado. Suspensão recursal.
Ministério Público e Procurador de Justiça reafirmam a tutela
deferida. Decisão contrária ao deferimento da medida de
afastamento da função pública. Descabido o afastamento
cautelar do Prefeito Agravante. Risco de lesão do afastamento
do cargo eleito pela maioria dos cidadãos. Garantia da prévia
manifestação do Agravante, além de constituir medida
sancionatória, consagrado constitucionalmente.
Jurisprudência do STJ que impede a possibilidade de deferir a
medida sem prévia manifestação do Agravante. Assegurado
ao Prefeito o direito prévio de rebater as acusações.
Afastamento cautelar do agente político. Mantida a
indisponibilidade dos bens, com base no artigo 7º da lei nº.
8429/92, pela presença de fortes indícios da prática de atos
lesivos ao Erário Público. Caracterizados os procedimentos
licitatórios viciados. Periculum in mora implícito.
Necessidade de garantir o ressarcimento ao Erário em caso de
condenação pecuniária. Decisão parcialmente reformada.
RECURSO PROVIDO DE FORMA PARCIAL
determinando que o Prefeito seja conduzido ao cargo eletivo
TJRJ 201900161408 26/03/2019 14:36:00 AJB; Petição Inicial Eletrônica
e, por outro lado, mantida a indisponibilidade total dos bens
dos envolvidos.” (Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro,
Acórdão unânime da Décima Câmara Cível, nos autos do
Agravo de Instrumento n.º 0036418-39.2017.8.19.0000,
julgado em 23 de agosto de 2017, publicado no Diário de
Justiça em 28 de agosto de 2017; Relator: Desembargador
Pedro Saraiva de Andrade Lemos; grifamos)
***
“PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. AFASTAMENTO CAUTELAR DE
PREFEITO. INDISPONIBILIDADE DE BENS.
Agravo de instrumento contra a r. decisão de afastamento
cautelar do Prefeito do Município de Teresópolis e a
indisponibilidade dos seus bens proferida nos autos da ação
civil pública voltada a apurar eventual prática de ato de
improbidade administrativa pela falta de repasses de verbas
devidas ao instituto de previdência local.
Impertinente o afastamento liminar do Agravante do cargo
para o qual foi eleito, de Prefeito de Teresópolis, tendo em
vista a presença do risco de grave lesão propiciado pela
decisão judicial, na medida em que deixou de garantir o prévio
direito de defesa consagrado na lei de improbidade
administrativa.
A jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça orienta no
sentido da possibilidade de deferir tutela liminar sem prévia
manifestação do Réu somente se desprovida de ‘natureza
exclusivamente sancionatória’ (Resp nº 1385582/RS Segunda
Turma, Ministro HERMAN BENJAMIN).
O deferimento da tutela de urgência antes da citação a fim de
retirar o Prefeito do cargo causa dano irreparável,
TJRJ 201900161408 26/03/2019 14:36:00 AJB; Petição Inicial Eletrônica
considerando especialmente a necessidade de garantir o
direito de defesa, além de constituir medida sancionatória.
Se a prova documental revela a plausibilidade da prática do
ato de improbidade mencionado na inicial, recomendável o
decreto de indisponibilidade dos bens a fim de se resguardar
patrimônio suficiente a garantir eventual condenação de
ressarcimento ao erário público.
Recurso provido em parte.” (Tribunal de Justiça do Rio de
Janeiro, Acórdão unânime da Quinta Câmara Cível, nos autos
do Agravo de Instrumento n.º 0052971-35.2015.8.19.0000,
julgado em 12 de abril de 2016, publicado no Diário de Justiça
em 14 de abril de 2016; Relator: Desembargador Henrique
Carlos de Andrade Figueira; grifamos)
Sobre esse ponto, ao analisarem os princípios
constitucionais da ampla defesa e do contraditório, os autores Luiz Rodrigues
Wambier, Eduardo Talamini e Flávio Renato Correia de Almeida e Gilmar
Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco
asseveram:
“Esse princípio, guindado à condição de garantia
constitucional, significa que é preciso dar ao réu a
possibilidade de saber da existência de pedido, em juízo,
contra si, dar ciência dos atos processuais subseqüentes, às
partes (autor e réu), aos terceiros e aos assistentes, e garantir
a possível reação contra as decisões, sempre que
desfavoráveis. Esse princípio está visceralmente ligado a
outros, que são o da ampla defesa e o do duplo grau de
jurisdição, em respeito ao qual se deve evitar a hipótese de
falta de controle das decisões judiciais, pela parte (por meio
de recursos) e pelo próprio Poder Judiciário (pelo provimento
ou desprovimento dos recursos).
TJRJ 201900161408 26/03/2019 14:36:00 AJB; Petição Inicial Eletrônica
Além disso, atualmente enfatiza-se que o próprio juiz deve,
ele mesmo, observar o contraditório. Há um ‘dever de
diálogo’ do juiz com as partes.” (Curso Avançado de Processo
Civil, Editora Revista dos Tribunais, Décima Edição, 2008,
páginas 82 e 83; grifamos).
***
“Apreciando o chamado ‘Anspruch auf rechtliches Gehor ’
(pretensão à tutela jurídica) no Direito alemão, assinala a Corte
Constitucional que essa pretensão envolve não só o direito de
manifestação e o direito de informação sobre o objeto do
processo, mas também o direito de ver os seus argumentos
contemplados pelo órgão incumbido de julgar. Daí afirmarse,
correntemente, que a pretensão à tutela jurídica, que
corresponde exatamente à garantia consagrada no art. 5°, LV,
da Constituição, contém os seguintes direitos:
...........................................................................................................
“direito de manifestação (Recht auf Ausserung), que assegura ao
defendente a possibilidade de manifestar-se oralmente ou por
escrito sobre os elementos fáticos e jurídicos constantes do
processo; direito de ver seus argumentos considerados (Recht auf
Berucksichtigung), que exige do julgador capacidade de
apreensão e isenção de ânimo (...) para contemplar as razões
apresentadas.” (Curso de Direito Constitucional, Editora
Saraiva, Segunda Edição, 2008, página 547; grifamos).
Percebe-se, pois, o equívoco da R. Decisão agravada,
a qual, preterindo singelamente o inalienável direito à ampla defesa e ao
contraditório, determinou o afastamento cautelar do Agravante, sem sua prévia
manifestação, em flagrante violação à jurisprudência do E. Superior Tribunal de
Justiça e deste C. Tribunal de Justiça, o que demanda integral e imediata reforma
por esta E. Segunda Câmara Cível.
TJRJ 201900161408 26/03/2019 14:36:00 AJB; Petição Inicial Eletrônica
b. Do artigo 20, § único, da Lei n.º 8.249, de 1992. Afastamento. Natureza
cautelar. Garantia da instrução processual. Medida excepcional. Necessidade de
elementos concretos. Inexistência. Desnecessidade da medida.
Dispõe o parágrafo único, do artigo 20, da Lei
n.º 8.249, de 1992:
A autoridade judicial ou administrativa competente poderá
determinar o afastamento do agente público do exercício do
cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração,
quando a medida se fizer necessária à instrução processual.
De acordo com a referida norma, a medida de
afastamento cautelar de agente público somente é cabível para se preservar a
instrução do processo. Ou seja, o afastamento da função pública ostenta
natureza cautelar, com a finalidade eminentemente probatória e aplicação
excepcionalíssima.
Trata-se, portanto, de requisito objetivo (preservação
da instrução processual), não sendo cabível, em sede de procedimento com
vistas ao afastamento cautelar do mandato, supor, cogitar e elucubrar, à míngua
de provas. Ilações, falsas premissas e arroubos retóricos revelam-se pouco
apropriados no bojo deste procedimento.
Nem mesmo o poder geral de cautela do D. Juízo
de primeiro grau possibilitaria essa violenta medida cautelar, se ausentes os
demais requisitos a que faz referência o citado parágrafo único, do artigo 20, da
Lei 8.249, de 1992, tema há muito pacificado pelo E. Superior Tribunal de
Justiça, verbis:
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“Um dos limites a adistrir o poder geral de cautela do
magistrado está em que havendo um dispositivo legal
especifico, prevendo determinada medida com feição cautelar
para conter uma ameaçadora lesão a direito, não se há de
deferir cautela inominada. Se for o caso de deferi-la, devem
ser observadas todas as exigências contidas naquela medida
específica.” (Superior Tribunal de Justiça, Acórdão unânime
da Primeira Turma, no Recurso Especial n.º 34.596/SP;
julgado em 29 de novembro de 1993; publicado na Imprensa
Oficial em 7 de fevereiro de 1994; Relator: Ministro Cesar
Asfor Rocha; grifamos).
Entretanto, não há falar in casu em risco à instrução
processual.
Como visto anteriormente, o Agravante foi afastado
de seu mandato eletivo, sem sua prévia manifestação, por duas razões apenas,
segundo consta da R. Decisão agravada: (i) primeiramente, por terem sido
contra ele aforadas, ao longo de seu mandato, 4 (quatro) Ações Civis Públicas
que não têm relação alguma com o objeto da Ação sub judice, tombadas sob os
n.ºs 0002466-54.2018.8.19.0026, 0007293-11.2018.8.19.0026, 0004934-
88.2018.8.19.0026 e 0009864-52.2018.8.19.0026, que tratam desde a aquisição
de kits escolares até a aquisição de picolés para a festa do dia das crianças do
Município, e, (ii) em segundo lugar, por terem sido arrolados como testemunhas
2 (dois) Secretários Municipais, os quais poderiam, em tese, ser exonerados ad
nutum pelo Agravante.
Nota-se, a toda evidência, que o primeiro argumento
utilizado pela R. Decisão agravada não tem nenhum amparo legal e tampouco
guarda relação com o requisito objetivo imposto pela Lei especial nº 8.249, de
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1992 (artigo 20, parágrafo único), qual seja, a preservação da instrução
processual.
O fato de o Agravante ser réu em outras 4 (quatro)
Ações Civis Públicas, aforadas ao longo de seu mandato, em nada legitima a
Decisão que determinou seu afastamento. Ao revés, demonstra, em absoluto, o
equívoco do D. Juízo a quo, o qual, levado por um arroubo característico da
parca experiência, determina, divorciando-se do requisito objetivo e cautelar
imposto pela lei, o afastamento do Agravante, por penderem em seu desfavor
4 (quatro) Ações Civis Públicas cuidando de temas diversos.
O segundo argumento utilizado, por sua vez, de igual
forma não preenche o requisito imposto pela lei, no sentido de resguardar a
instrução processual, já que desprovido e desacompanhado de provas
suficientes (sequer indícios) de que o Agravante estivesse, de fato, atrapalhando
as investigações. Meras conjecturas e alegações genéricas, como as declinadas
na R. Decisão, não servem como supedâneo a legitimar o afastamento cautelar
de Prefeito do mandato, haurido das urnas legitimamente pelo sufrágio.
No caso dos autos, o Ministério Público não aponta
uma única conduta do Agravante que possa ser tida ou mesmo interpretada
como prejudicial ao regular deslinde do processo. Nada há no Inquérito Civil
(no qual o Agravante sequer foi ouvido), nada há, igualmente, nos autos, a não
ser a suposição de que o Agravante poderia, em tese, exonerar 2 (dois)
Secretários Municipais, arrolados como testemunhas.
Como visto, o D. Juízo a quo, que, de forma desleal,
prestou informação falsa ao asseverar que o Agravante, “mesmo quando se
manifestou nos autos, nem de longe conseguiu o réu afastar a legitimidade do
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que consta da causa de pedir, simplesmente trazendo aos autos elementos e
informações que não traduzem, ao final, nem de longe, resultado positivo” (fl.
2.224), agora fabrica uma eventual e incerta interferência na instrução
processual, sem apresentar quaisquer dados concretos que suportem essa
conclusão, utilizando-se da medida cautelar de afastamento de forma
subversiva, de modo a deturpar a essência de seu propósito e subverter a ordem
processual.
Nessa toada, pela medida grave e excepcionalíssima
medida que é, o afastamento cautelar do agente público eleito pelo voto popular
deve ser precedido da efetiva prova de que o agente em questão está a perturbar
a instrução processual, sendo inadmissível que o afastamento seja calcado em
suposições ou palpites, como na presente hipótese. Nesse sentido, o E. Superior
Tribunal de Justiça e este C. Tribunal de Justiça reiteradamente decidem:
“Processual civil. Administrativo. Ação Civil pública por
improbidade administrativa. Medida Cautelar de Afastamento
do cargo. Inteligência do art. 20 da lei8.429/92.
1. Segundo o art. 20, caput, da Lei 8.429/92, a perda da função
pública e a suspensão dos direitos políticos, como sanção por
improbidade administrativa, só se efetivam com o trânsito em
julgado da sentença condenatória. Assim, o afastamento
cautelar do agente de seu cargo, previsto no parágrafo único,
somente se legitima como medida excepcional, quando for
manifesta sua indispensabilidade. A observância dessas
exigências se mostra ainda mais pertinente em casos de
mandato eletivo, cuja suspensão, considerada a
temporariedade do cargo e a natural demora na instrução de
ações de improbidade, pode, na prática, acarretara própria
perda definitiva.
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2. A situação de excepcionalidade não se configura sem a
demonstração de um comportamento do agente público que
importe efetiva ameaça à instrução do processo. Não basta,
para tal, a mera cogitação teórica da possibilidade da sua
ocorrência.” (STJ, REsp nº 993.065–ES, Primeira Turma, j.
26/02/2008, D.J. 12/03/2008, Relator: Ministro Teori
Albino Zavascki; grifamos).
***
“Processual civil. Administrativo. Ação civil pública.
administrativa. Afastamento do cargo. Dano à instrução
processual. Inteligência do art. 20 da lei 8.429/92. Súmula
07/STJ. Violação do art. 535, I e II, do CPC. Não
configurada.
...........................................................................................................
3. Nada obstante, e apenas obiter dictum, a possibilidade de
afastamento in limine do agente público do exercício do cargo,
emprego ou função, porquanto medida extrema, exige prova
incontroversa de que a sua permanência poderá ensejar dano
efetivo à instrução processual, máxime porque a hipotética
possibilidade de sua ocorrência não legitima medida dessa
envergadura. Precedentes do STJ: Resp 604.832/ES, DJ de
21.11.2005; AgRg na MC 10.155/SP, DJ de 24.10.2005; AgRg
na SL 9/PR, DJ de 26.09.2005 e Resp 550.135/MG, DJ de
08.03.2004.” (STJ, REsp nº 801.891–PR, Primeira Turma, j.
13/05/2008, D.J. 19/06/2008, Relator: Ministro Luiz Fux;
grifamos).
Conclui-se, portanto, que a excepcionalidade da
medida terá que ser minuciosamente esquadrinhada para o caso de afastamento
do cargo, em especial do mandato de Prefeito legitimamente haurido nas urnas
pelo voto, não bastando considerações genéricas, no sentido de que o
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Agravante poderia (?!) exonerar Secretários Municipais arrolados como
testemunhas.
c. Da ilegalidade do afastamento cautelar do Agravante. Presunção de
improbidade administrativa contrária à prova dos autos.
Na espécie, imperiosa a análise, ainda que
perfunctória, do próprio ato administrativo questionado pelo Ministério
Público, pois é certo que o Agravante agiu dentro de suas atribuições, em
observância aos parâmetros legais, com respaldo em parecer técnico do órgão
competente (parecer jurídico favorável da Procuradoria Geral do Município;
fls. 134/141) e sem a intenção de causar dano ao erário, motivo pelo qual não
podia o Decisum presumir, em uma conclusão automática, quase robótica, que a
contratação emergencial realizada pelo Município de Itaperuna configuraria
improbidade administrativa.
Pelo contrário, em casos tais, quando o agente
público age em conformidade com as recomendações técnicas, a presunção
milita justamente em seu favor e não contra, como já decidiu o C. Superior
Tribunal de Justiça:
“É razoável presumir vício de conduta do agente público que
pratica um ato contrário ao que foi recomendado pelos órgãos
técnicos, por pareceres jurídicos ou pelo Tribunal de Contas.
Mas não é razoável que se reconheça ou presuma esse vício
justamente na conduta oposta: de ter agido segundo aquelas
manifestações, ou de não ter promovido a revisão de atos
praticados como nelas recomendado, ainda mais se não há
dúvida quanto à lisura dos pareceres ou à idoneidade de quem
os prolatou. Nesses casos, não tendo havido conduta movida
por imprudência, imperícia ou negligência, não há culpa e
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muito menos improbidade. A ilegitimidade do ato, se houver,
estará sujeita a sanção de outra natureza, estranha ao âmbito
da ação de improbidade.” (Superior Tribunal de Justiça,
Acórdão da Primeira Turma, no Recurso Especial
nº 827.445/SP; julgado em 2 de fevereiro de 2010; publicado
na Imprensa Oficial em 8 de março de 2010; Relator: Ministro
Teori Albino Zavascki; grifamos).
Em resumo, o Agravante se encontra, de forma
arbitrária, afastado cautelarmente de seu mandato, em razão de uma contratação
direta, prosaica, por dispensa de licitação amparada em parecer da Procuradoria
Geral do Município acostado às fls. 134/141, realizada no início de 2017, sem
ter sido notificado previamente sobre seu pedido de afastamento e sem
representar qualquer obstáculo à hígida produção das provas ao longo da
instrução processual, o que demanda a imediata e imperativa reforma da
R. Decisão agravada.
IV – DO EFEITO SUSPENSIVO.
Os motivos para a reforma da R. Decisão recorrida
são muitos e conduzem, claramente, à suspensão dos seus efeitos, com o pronto
restabelecimento do mandato eletivo do Agravante como Chefe do Poder
Executivo do Município de Itaperuna, inclusive liminarmente, na forma do
artigo 1.019, inciso I, da Lei de Regência.
Não há de se questionar a probabilidade do direito
alegado pelo Agravante, no tocante à ilegalidade do seu afastamento cautelar,
sem sua prévia manifestação, e sem que ele represente qualquer embaraço ao
bom andamento do processo, em especial o transcurso regular da fase de
instrução probatória.
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A possibilidade de dano irreversível ou de difícil
reparação e o próprio periculum in mora são igualmente palpáveis, em decorrência
do efetivo risco de esvaziamento do mandato parlamentar do Agravante, caso
o R. Decisum alvejado se prolongue no tempo, até que esteja encerrada a
instrução processual, etapa que sequer se iniciou e que certamente suplantará o
tempo que resta da legislatura municipal em curso.
Em suma, a manutenção do afastamento cautelar do
Agravante, Prefeito do Município de Itaperuna causa graves danos ao
Agravante, particularmente, e à população do Município de Itaperuna, em geral,
ao esvaziar e se sobrepor ao próprio mandato eletivo haurido das urnas, pelo
sufrágio universal, fundamento básico e elementar do Estado Democrático de
Direito.
Inequivocamente, levando-se em conta os fatos e
fundamentos expendidos acima, bem assim a urgência do caso, especialmente
pelo afastamento do Agravante do cargo e diante da inexistência de qualquer
óbice à instrução processual, a modificação ou revogação da ordem cautelar é
medida impositiva, inclusive liminarmente, na forma dos artigos 296, caput, e
1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, claros ao dispor:
Art. 296. A tutela provisória conserva sua eficácia na
pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser
revogada ou modificada.
Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e
distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação
do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco)
dias:
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I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em
antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão
recursal, comunicando ao juiz sua decisão;
Portanto, presentes os pressupostos a que faz
referência a Lei de Ritos, notadamente a verossimilhança das alegações e o
periculum in mora, este consubstanciado no risco de esvaziamento do mandato
eletivo outorgado pelas urnas, causador de nociva instabilidade institucional,
não há solução outra senão a concessão de efeito suspensivo pleiteado, inclusive
liminarmente, para restabelecer o mandato do Agravante como Prefeito do
Município de Itaperuna.
V –PEDIDOS.
Pelo exposto, requer-se a V. Exa.:
a. liminarmente, a concessão de efeito suspensivo, para,
suspendendo os efeitos da R. Decisão agravada,
determinar a recondução do Agravante ao cargo de
Prefeito do Município de Itaperuna, até o julgamento
final deste Agravo de Instrumento, na forma dos
artigos 296, caput, e 1.019, inciso I, do Código de
Processo Civil; e
b. no mérito, a reforma da R. Decisão recorrida,
igualmente para determinar a recondução do
Agravante ao cargo de Prefeito do Município de
Itaperuna, até o trânsito em julgado da lide ou o
exaurimento do mandato, o que ocorrer primeiro,
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em tudo observada a regra do caput do artigo 20, da
Lei nº 8.429, de 1992, como medida de Direito.
Termos em que,
P. Deferimento.
Rio de Janeiro 26/03/2019.
RODRIGO MAGALHÃES
OAB/RJ 120.356
RAFAEL GRUMACH GENUINO
DE OLIVEIRA
OAB/RJ 147.983
MARIO ASSIS GONÇALVES FILHO
OAB/RJ 167.524
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