Aviso prévio proporcional: via de mão dupla?
Por Maria Madalena Esteves, 08/11/2017
Foi publicado no dia 6/11/2017, no site do Tribunal Superior do Trabalho (TST), a notícia de ter a Sessão de Dissídios Individuais I (SDI-I) pacificado o entendimento de que o aviso prévio proporcional é cabível somente como obrigação do empregador a favor do empregado, e não o contrário.
O instituto do aviso prévio tem origem no Direito Privado, na regulamentação do Direito Contratual comum. Sendo o contrato de trabalho feito para durar – idealmente, em sua origem, até a aposentadoria, o aviso prévio torna possível o rompimento do contrato de trabalho sem justa causa, seja por parte do empregado ou do empregador, com a função de possibilitar a contratação de novo empregado ou de um novo emprego, e é devido pela parte que repentinamente rompe o contrato. Assim, o acréscimo da proporcionalidade seria uma forma de compensar a contribuição do empregado à empresa por longo período. Afinal, considerando o atual cenário de intensa rotatividade, manter-se no emprego por mais de 11 meses significa algum nível mais apurado de dedicação.
Aqui há que se distinguir entre o aviso prévio de 30 dias e sua proporcionalidade. Este aviso prévio aplicável a ambas as partes, seria o mínimo garantido no artigo 7º da Constituição de 1988: “aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei”. Ou seja, o mínimo é de 30 dias, garantidos pela Constituição. Já o proporcional será aplicado nos termos da lei, que veio em 2011, de nº 12.506, com a respectiva regulamentação.
Nesta breve lei, embora o texto do artigo 1º expressamente traga o aviso prévio como obrigação devida nos rompimentos feitos pelo empregador, o parágrafo único, ao prever a proporcionalidade, não reforçou que se tratava de obrigação somente do empregador. Talvez, até, por não ser necessário repetir o que já previa o cabeçalho. Entretanto, a redação, para alguns, enseja a discussão: seria também devido pelo empregado o aviso prévio proporcional, ou seja, além do mínimo de 30 dias?
Nesta discussão é preciso ponderar, dentre diversos argumentos, que o Direito do Trabalho, apesar de nascer do Direito privado, com este não se confunde mais, diante de sua autonomia e de suas peculiaridades. Tem contornos bem diferenciados, específicos. Desconsiderar isto representaria, além do retrocesso social, a sobrecarga do Direito Civil – ou do Direito Comercial (originário), em regular contratos que a ele já não se vinculam. Ou seja, não é interessante pensar o Direito do Trabalho como se pensa o Direito Civil, e a recíproca também é verdadeira. A ciência jurídica tem premissas que não devem ser desconsideradas, sob pena de comprometer todo o pensamento que estrutura o ordenamento jurídico. Tais mudanças, ainda que se tente alegar que são positivas, precisam ser estruturadas, ou danificarão toda a construção.
A discussão continuará, agora no Supremo Tribunal Federal. Neste caminhar, o posicionamento do tribunal especializado foi determinante, a fim de sustentar os alicerces de todo o ordenamento jurídico. A racionalidade pelo lucro força a desconstrução do Direito do Trabalho sem, no entanto, considerar que este é parte integrante do sistema e cumpre sua função, a qual não pode ser tratada como mero enfeite.
Maria Madalena Esteves é graduada em Direito pela Universidade Estácio de Sá, mestre em Bioética, Ética Aplicada e Saúde Coletiva (UFRJ, Fiocruz, UFF e Uerj) e possui especialização em Direito Tributário e Direito do Trabalho e Processo. É professora de Direito Trabalhista na Faculdade Cenecista de Rio das Ostras e orientadora no Núcleo de Prática Jurídica da mesma instituição.
